PODERES ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

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11 de Julho de 2020

Poderes da Administração Pública - ESPÉCIES

SUMÁRIO: PODERES ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE. PODER VINCULADO. PODER DISCRICIONÁRIO. PODER HIERÁRQUICO (PRINCÍPIO DA HIERARQUIA). PODER DISCIPLINAR. PODER REGULAMENTAR. PODER DE POLÍCIA.  ATRIBUTOS. SANÇÕES. ALVARÁS DE LICENÇA E DE AUTORIZAÇÃO. LIMITES DO PODER DE POLÍCIA. SÚMULAS DO STF. SÚMULAS DO STJ. 

PODERES ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

Os chamados poderes administrativos são usualmente apresentados como vinculado e discricionário (tocam aos atos administrativos), hierárquico e disciplinar (tangem à Administração Pública), regulamentar (normativo) e de polícia.

O estudo conjunto desses poderes ou atribuições atende à finalidade didática do presente estudo.

PODER VINCULADO

A Administração não é liberta da absoluta influência da lei, significando que a sua atuação somente é lícita se conforme ou correspondente ao comando legal. A atividade administrativa será vinculada, assim, se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigências para a atuação, ordenando a competência, a finalidade, o motivo e o objeto de forma impositiva e cogente.

PODER DISCRICIONÁRIO

Como contraposto da atividade inteiramente vinculada à lei, há situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o administrador, concedendo-lhe a discricionariedade.

O poder discricionário é exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opção, permitida pela lei, realizada pelo administrador. Discricionariedade absoluta, porém, não há.

A atividade administrativa está sempre vinculada ao fim a que se destina e a eleição de opções somente decorre de concessão legal. Como resultante desse poder, o agente elege a opção que melhor atende ao interesse público no caso concreto, e somente assim agirá se a lei expressamente contemplar mais de uma possibilidade de ação.

A discricionariedade, assim, jamais dirá respeito à finalidade, à forma e, por óbvio, à competência para a prática do ato, porquanto esses requisitos da atuação válida sempre são gizados pela lei.

Da discricionariedade resulta ao administrador liberdade para, na forma da lei, decidir quanto à conveniência e oportunidade da atuação administrativa. O agente público, assim, é quem deve decidir, em razão da situação fática ou jurídica, como e em que momento deve atuar, fazendo-o para melhor alcançar o fim exigido em lei.

A discricionariedade tanto pode ser expressamente concedida em lei como pode decorrer do emprego de conceitos jurídicos indeterminados utilizados pelo legislador. Como a discricionariedade não é sinônimo de arbitrariedade, a apreciação da conveniência e oportunidade não se realizam segundo o interesse privado ou do próprio agente, mas segundo o interesse público.

PODER HIERÁRQUICO (PRINCÍPIO DA HIERARQUIA)

É o que detém a Administração para a sua organização estrutural, o que escalona seus órgãos e reparte suas funções, definindo, na forma da lei, os limites de competência de cada um. Dele decorrem algumas prerrogativas: delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de órgãos inferiores.

Não são admitidas delegações de atribuições privativas (a sanção presidencial, o veto, a nomeação do procurador-geral da República: atos privativos do Presidente da República), assim como não se admite a recusa de funções delegadas (há dever de obediência), salvo se não permitida ou contrária à lei.

Ao delegante não caberá qualquer responsabilização pelo ato praticado, visto que o delegado não age em nome do delegante, mas no exercício da competência que recebeu, e não se confunde com a delegação de atribuições de um poder para outro, para a qual incide vedação constitucional. A delegação pode decorrer de portaria, decreto ou qualquer outro ato de efeitos internos.

PODER DISCIPLINAR

Corresponde ao dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violação de deveres funcionais por agentes públicos. Não permite, assim, o sancionamento da conduta de particulares e não se confunde com o exercício do jus puniendi de que é titular o Estado. Decorre do poder hierárquico, do dever de obediência às normas e posturas internas da Administração.

Doutrinadores apresentam o poder disciplinar como sendo exercício de faculdade da Administração, sendo então discricionária a sua aplicação. Tal não é verdadeiro; há dever na apuração e sancionamento da conduta afrontosa dos deveres funcionais, podendo incidir discricionariedade apenas na escolha da sanção a ser imposta.

A apuração de qualquer falta funcional, ou a aplicação do princípio, exige sempre a observância de procedimento legal, assegurada a ampla defesa e o contraditório (CF, art. 5 º , LV).

Não há apuração de responsabilidade administrativa por verdade sabida. A punição sempre depende de procedimento administrativo e a eleição da sanção deverá estar conformada com a falta praticada. Admite-se a revisão judicial da sanção imposta sempre que não concorrerem requisitos de validade (a motivação, notadamente).

PODER REGULAMENTAR

Também denominado “normativo”, o poder regulamentar confere ao chefe do Executivo a possibilidade de, por ato exclusivo e privativo, editar normas (regulamentos ou decretos) complementares à lei para o fim de explicitá-la ou de prover a sua execução. A Constituição Federal confere ao Presidente da República tal poder (art. 84, IV e VI), que, por força do princípio da simetria, é também estendido aos demais chefes do Poder Executivo (governadores e prefeitos).

Os regulamentos (atos normativos) podem ser executivos (quando viabilizam a execução da lei) e independentes ou autônomos (quando disciplinam matéria não contemplada em lei). O poder normativo, no entanto, não pode ser exercitado contra legem, atendo-se ao sistema constitucional e ao comando legal.

Os atos dele resultantes (decretos, regulamentos) são considerados leis em sentido material, sujeitando-se à mesma técnica de apresentação e às mesmas regras de vigência. Os regulamentos são aprovados, usualmente, por decretos. Como visto, há duas espécies de regulamentos ou de decretos: os de execução e os independentes ou autônomos.

Em princípio, o sistema pátrio não admitia o exercício do poder regulamentar para o fim de disciplinar matéria não prevista em lei, remanescendo apenas a possibilidade de edição de decretos de execução. No entanto, a Emenda Constitucional n. 32, de 2001, deu nova redação ao art. 84, VI, a e b, permitindo que, por decreto, o Presidente da República disponha sobre “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”, e “extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”, remanescendo também a possibilidade de editar decretos e regulamentos para garantir a “fiel execução” de leis (CF, art. 84, IV).

Antes da inclusão ordenada pela Emenda Constitucional n. 32, prevalecia o entendimento que afastava a possibilidade dos decretos autônomos, registrando-se inclusive decisões dos Tribunais Superiores.

O STF decidiu, por exemplo, que, no exame de “decreto autônomo, se o seu conteúdo confronta com a lei, a questão fica restrita no âmbito da legalidade, não podendo, por isso, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade” (ADIn 1.339/BA, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 15-2-1996).

Também o STJ considerou inexistente o decreto autônomo: “Como no ordenamento jurídico brasileiro não existe o ‘decreto autônomo’, mas tão somente o decreto para a fiel execução de lei, padece de ilegalidade o Decreto...” (REsp 156.858/PR, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 20-10-1998).

Assim, da competência deferida pelo art. 84, IV, o chefe do Executivo pode editar decretos de execução; da competência extraída do inciso VI do mesmo artigo, pode editar decretos independentes ou autônomos. Ambos convivem com o princípio da legalidade (v. Capítulo III, item 1.1) e guardam respeito ao sistema constitucional.

O controle dos atos normativos do Executivo pode ser realizado pelo Legislativo (CF, art. 49, V) ou pelo Judiciário, seja em sede de controle de constitucionalidade (desde que o ato seja autônomo ou independente — por violação direta da CF), seja em sede de controle de legalidade (ato de execução — por violação da lei regulamentada).

O controle jurisdicional, assim, tanto se dá pelas vias ordinárias como pode ensejar o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental, mandado de injunção (falta da norma regulamentadora) etc..

PODER DE POLÍCIA

Atribuição (ou poder) conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário. Também é chamado de “polícia administrativa”.

Decorre da supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares. Assim, o exercício de direitos individuais deve atender ao interesse público, ao bem-estar social, sujeitando-se a imposições oriundas da Administração.

É o que ocorre para o exercício de profissões, instalação e funcionamento de lojas comerciais, e mesmo para as construções residenciais ou comerciais. Nessas hipóteses, necessariamente, o interessado deverá postular a obtenção de ato administrativo que retrate a possibilidade, à vista do interesse público, de exercer seu direito.

A atuação do poder de polícia, que não se confunde com polícia judiciária e a repressiva de delitos, será exteriorizada pela concessão de licença ou de autorização concedidas por alvará.

A finalidade do poder de polícia é a defesa do bem-estar social, a proteção do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado, encontrando limites nos direitos fundamentais assegurados no texto constitucional, e sendo sempre questionável perante o Judiciário, notadamente nas hipóteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder.

Na contenção do exercício do poder de polícia atuam, sobretudo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em sentido amplo, o poder de polícia também abrange, para alguns, a função legiferante (quando a lei impõe limitações administrativas, por exemplo).

ATRIBUTOS

A atuação administrativa é dotada, por vezes, de atributos que buscam garantir certeza de sua execução e verdadeira prevalência do interesse público. São três: discricionariedade (a lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunstâncias para o exercício da atividade — concede-lhe oportunidade e conveniência a seu juízo); autoexecutoriedade (o ato será executado diretamente pela Administração, não carecendo de provimento judicial para tornar-se apto); e coercibilidade (ao particular a decisão administrativa sempre será cogente, obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento).

Os atributos podem ou não estar presentes, conforme a modelagem ofertada pela lei à atuação administrativa. Assim, nem todos os atos decorrentes do poder de polícia serão, necessariamente, discricionários, porquanto é factível que a lei previamente estabelece modos de obtenção, pelo particular, do ato resultante da atuação, não concedendo ao agente público outra opção que não seja o deferimento, como ocorre, por exemplo, com as licenças para a edificação residencial se o detentor do domínio satisfaz todas as exigências legais a serem cumpridas pelo particular.

Também não há autoexecutoriedade em todas as manifestações derivadas do poder de polícia; a lei concede o atributo permitindo a execução pela via administrativa. Não há autoexecutoriedade sempre que a decisão somente se materializar pelo concurso do Judiciário, como ocorre na execução de multas não pagas.

Pode-se, no entanto, compreender que a autoexecutoriedade significa a possibilidade de a Administração decidir (impondo uma obrigação, por exemplo) e a possibilidade de ela própria executar a sua decisão, ou seja, tornar exigível (o que sempre ocorre) e executar o seu ato (o que depende da lei ou da situação emergencial concreta).

A coercibilidade, por fim, estará sempre presente, já que indissociável da autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade afasta a necessidade de observância, para a edição e efeitos do ato, dos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto ter-se a prevalência do interesse público (nesse sentido, RT, 692/77).

A fiscalização exercida pela Prefeitura Municipal em bares e restaurantes, por exemplo, decorre do exercício do poder de polícia. Fácil conhecer os atributos mencionados: a autoridade decide a ocasião, a oportunidade para a fiscalização, não havendo previsão legal para que ocorra naquela data e horário (há discricionariedade).

Da fiscalização poderá resultar a apreensão de mercadorias impróprias para o consumo humano, e ela será executada pela Administração (autoexecutoriedade), sendo obrigatória para o particular (coercibilidade).

Nem se concebe tenha o fiscal de buscar mandado judicial para apreender o produto impróprio para o consumo ou permitir ao particular que continue a comercializá-lo até que obtida a ordem judicial (são os atributos da autoexecutoriedade e da coercibilidade que garantem a certeza de cumprimento da decisão).

Mas o particular poderá a qualquer tempo questionar a atuação da Administração, normalmente o fazendo por mandado de segurança com pedido liminar. Também são válidos os exemplos da atuação de guardas municipais com poder de polícia de trânsito (STF, RE 658.570/MG, Repercussão Geral, rel. Min. Roberto Barroso, j. 6-8-2015, Informativo 793).

SANÇÕES

As sanções são, exemplificativamente, a multa (dependente do Judiciário para a sua execução), a apreensão de bens, de mercadorias, o fechamento de estabelecimento, a proibição de fabricação, a inutilização de gêneros etc. Fácil identificar a divisão possível do atributo da autoexecutoriedade.

A Administração pode decidir e impor aquelas sanções (exigibilidade), mas nem sempre a lei confere a possibilidade de ela própria executar seu ato (executoriedade). A multa, por exemplo, dependerá de inscrição na dívida pública, e a sua execução dependerá do concurso do Judiciário. Meios indiretos de cobrança da multa imposta, por isso, não permitem o reconhecimento da executoriedade no ato administrador.

 ALVARÁS DE LICENÇA E DE AUTORIZAÇÃO

O alvará constitui gênero do qual são espécies o alvará de licença (definitivo, que não pode ser recusado) e o alvará de autorização (precário, discricionário na sua concessão). A licença não pode ser negada ou recusada pela Administração sempre que o particular preencher todos os requisitos para a sua obtenção, como ocorre para a licença de funcionamento de bares e restaurantes, para a licença para construir, ou para a licença para o exercício de atividade profissional.

O particular, ante a recusa ou omissão da Administração, pode valer-se do mandado de segurança para assegurar respeito a seu direito líquido e certo. A autorização, porém, é discricionária e por isso pode ser negada ou recusada, assim como invalidada a qualquer tempo pela Administração, como ocorre na autorização para portar arma de fogo deferida ao particular ou para pesca amadora.

O alvará pode ser anulado (por ilegalidade na sua concessão), revogado (por conveniência e oportunidade) ou cassado (por ilegalidade na sua execução). Assim, será invalidado por culpa do particular (cassação), em razão do interesse da Administração (revogação) e por ilegalidade (anulação).

LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

Ainda que dotada de discricionariedade, a atuação administrativa jamais pode divorciar-se da lei e dos fins por ela propostos. Resulta disso que o exercício do poder de polícia encontra seus limites em seu próprio fundamento, qual seja, condicionar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse da coletividade.

Do poder de polícia não pode decorrer a concessão de vantagens pessoais ou a imposição de prejuízos dissociados do atendimento do interesse público. Por isso, há mister da observância da necessidade, proporcionalidade e adequação (eficácia), que constituem limites do poder de polícia.

Como anota o publicista e Ministro Luís Roberto Barroso, o “princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade sempre teve seu campo de incidência mais tradicional no ‘âmbito da atuação do Poder Executivo’, sobretudo funcionando como ‘medida da legitimidade do exercício do poder de polícia e da interferência dos entes públicos na vida privada’” (Interpretação e aplicação da Constituição, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 224).

Por isso, o princípio da razoabilidade é um “mecanismo de controle da discricionariedade” administrativa, permitindo a invalidação de atos administrativos quando: “(a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha” (Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 239).

A função pode ser exercida por entidades da administração indireta (o STF ainda examina a matéria, RE 840.230/MG), mas não pode ser delegada a particulares. A eventual ação punitiva da Administração Federal prescreve em cinco anos (art. 1º da Lei n. 9.873/99), salvo se constituir crime (nessa hipótese a prescrição é regulada pela lei penal).

SÚMULAS DO STF

Súmula Vinculante 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Súmula 646: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

SÚMULAS DO STJ

Súmula 19: A fixação de horário bancário, para atendimento ao público, é de competência da União.

Súmula 312: No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da atuação e da aplicação da pena decorrente da infração.

Súmula 434: O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito.

Súmula 467: Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a prescrição da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

Leia a introdução ao tema - Poderes da Administração