ATO ADMINISTRATIVO - PARTE 1
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13 de Julho de 2020
Ato Administrativo - Parte 1
Sumário: Atos jurídicos. Requisitos ou condições de validade.
ATOS JURÍDICOS
Ato jurídico é toda manifestação de vontade que tenha por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Os negócios jurídicos, para que tenham validade, dependem de agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104).
A noção de ato jurídico é mais ampla do que a de negócio jurídico, compreendendo-se este como a exteriorização de vontade produzida com o propósito de gerar certo efeito jurídico desejado (como ocorre nos contratos). A Administração Pública (de qualquer dos Poderes do Estado) edita atos jurídicos, ou exprime sua vontade, e esta é capaz de produzir os efeitos jurídicos mencionados. Sendo a manifestação de vontade resultante do exercício da função administrativa e o efeito dela decorrente submissos ao direito público, tem-se, em princípio, o ato administrativo.
Ato jurídico corresponde ao gênero, e dele é espécie o ato administrativo. O efeito jurídico (adquirir, resguardar, modificar direitos), porém, não decorre apenas de manifestações de vontade, mas também de acontecimentos materiais, provenientes da natureza ou alheios a qualquer comportamento humano (o falecimento, por exemplo).
Por isso, à noção de fato jurídico podem ser associados não apenas os atos (resultantes das manifestações de vontade) como também os acontecimentos da natureza aos quais o direito atribua um resultado ou efeito jurídico.
Daí que a noção de fato administrativo está relacionada tanto à de manifestação de vontade ordenada para a produção de um efeito jurídico (ato administrativo) como à de realização material, efetiva, da função administrativa (a apreensão de mercadorias, a construção de um edifício, o policiamento nas ruas).
A omissão administrativa (o silêncio indevido ante uma hipótese em que a Administração está obrigada a exprimir formalmente a sua vontade) também pode indicar a ocorrência de um fato administrativo.
A produção de efeitos jurídicos capazes de obrigar a Administração, portanto, pode decorrer tanto de atos jurídicos ditos administrativos (a nomeação de um servidor, por exemplo) como de um acontecimento que produza efeito jurídico (a realização de uma obra, o falecimento de um servidor).
No entanto, como há fatos decorrentes de mera operação material e deles não decorrem necessariamente efeitos jurídicos (ex.: a mera limpeza urbana ou a circulação de veículos oficiais), estes podem ser tidos como fatos da Administração.
Os atos da Administração não compreendem apenas os atos administrativos, mas também os atos jurídicos regidos pelo direito privado (doação, compra e venda, emissão de títulos de crédito) e que podem ser praticados pela Administração Pública, ainda que primariamente sejam também submissos ao regime jurídico-administrativo: Ato administrativo — manifestação de vontade, submissa ao regime jurídico administrativo, pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes e ordenada para a produção de efeitos jurídicos (exemplo: licença para construir).
Fato jurídico — acontecimento, ocorrência natural, que produz efeitos jurídicos (exemplo: transcurso do tempo e a consequente prescrição). Fato administrativo — acontecimento, ocorrência que permite a produção de efeitos jurídicos para a Administração Pública (exemplo: transcurso do tempo e a aposentadoria compulsória de um servidor).
Fato da Administração — acontecimento, ocorrência gerada pela Administração Pública (exemplo: execução de uma obra pública).
Entre os atos jurídicos capazes de serem praticados pelo Estado, porém, há outros e que não se submetem ao regime jurídico-administrativo, como os atos de governo ou atos políticos.
Os atos de governo ou atos políticos, ainda que exprimam manifestação de vontade do Estado, porque sujeitos a regime jurídico próprio (marcados por ampla discricionariedade e sujeitos a controle diferenciado), como pensamos, não devem ser tidos como espécies de atos da Administração. Do mesmo modo, os atos legislativos e jurisdicionais, que também retratam a atuação estatal, mas se sujeitam a regime jurídico próprio.
O conceito de ato administrativo reclama a concorrência de três pressupostos: a) que exprima a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes; b) que seja regido por normas de direito público (ainda que primariamente); c) que produza um efeito jurídico de interesse público ou alcance os fins desejados pelo Estado.
Por isso, podem ser editados também por terceiros (concessionários, permissionários ou delegatários de serviços públicos), não se confundindo com meros atos de execução material (campanhas de vacinação, limpeza de vias públicas — fatos da Administração) ou com atos de governo (sanção, veto, iniciativa de leis), atos legislativos (leis, resoluções) ou jurisdicionais (atos processuais).
Pelo exposto, há atos administrativos (espécie de atos jurídicos) — assim entendidos os que exprimem a vontade estatal, na forma do regime jurídico administrativo e com o objetivo de produzir efeitos jurídicos que atendam ao interesse público — como há acontecimentos naturais, operações materiais da Administração e mesmo o silêncio da Administração com repercussão jurídica (fatos administrativos) e, por fim, meras operações materiais da Administração que não desencadeiam necessariamente a produção de efeitos jurídicos (fatos da Administração).
REQUISITOS OU CONDIÇÕES DE VALIDADE
Para a adequação da manifestação de vontade do Estado às prescrições da lei e a consequente produção de efeitos jurídicos válidos, os atos administrativos reclamam a observância de condições ou requisitos que lhes são próprios.
Adotando-se como parâmetro o que prescreve a Lei n. 4.717, de 1965 (Lei da Ação Popular), temos cinco requisitos necessários ao ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
A falta de um dos requisitos pode levar à invalidação do ato, à sua ilegalidade ou à possibilidade de sua anulação pelo Poder Judiciário.
Competência: requisito que impõe a necessidade de o agente reunir competência legal ou regulamentar para a prática do ato.
A norma deve atribuir lhe a possibilidade (ou dever) de editar o ato, fixando os seus limites. Não é competente quem quer, mas quem a norma assim quer, na medida em que toda a atuação administrativa exige antes adequação à lei (a lei permite ou obriga a atuação administrativa).
A lei define a atribuição, fixa seus limites, conferindo, pois, a competência. É o regime de subordinação da vontade do agente ao que desejou antes o legislador.
Não se tratando de competência privativa, admite delegação e avocação por força da aplicação do poder hierárquico. A competência é irrenunciável (é própria do cargo, emprego ou função públicos e exprime um dever para a pessoa física), é atribuída de modo certo ou determinado e, em regra, imodificável e intransferível (as exceções admitem a delegação), como também não admite supressão pelo não exercício (é imprescritível).
A prática de um ato por um agente que não detenha competência sugere a ocorrência de abuso de poder pelo excesso verificado. O excesso não se confunde com a usurpação de funções, pois esta corresponde à prática de atos por alguém que não esteja investido em função pública.
O exercício de função pública sem a correspondente investidura em cargo, emprego ou função enseja o reconhecimento do chamado servidor ou funcionário de fato (o exercício de fato da função pública), e tanto pode se dar porque a investidura não existiu ou porque foi editada com vício de legalidade (anulada posteriormente).
O vício de competência, assim, pode ou não invalidar o ato administrativo, a depender do efeito jurídico que dele se tenha verificado ou da eventual possibilidade de repetição do ato sem a verificação da mesma ilegalidade.
O eventual aproveitamento dos efeitos de um ato praticado por agente que não detenha regular competência tem que ver com a teoria da aparência, com a presunção de legalidade presente nos atos administrativos, e se relaciona com o princípio da segurança jurídica.
O exercício da função administrativa é regulado pela submissão à lei (princípio da legalidade), tem natureza de dever para o agente público, que é identificado como mero executor ou instrumento de atuação da Administração Pública.
A competência pode ter origem primária (fonte primária) na Constituição ou fonte secundária em leis administrativas e mesmo em atos organizatórios da Administração.
Tanto a Constituição Federal como as normas infraconstitucionais levam em conta alguns critérios objetivos para o estabelecimento da competência (como o lugar, a matéria etc.).
Disso resultam, ao menos, as seguintes características próprias da competência: a) não decorre de vontade do agente (decorre de norma jurídica); b) intransferível; c) absoluta; d) irrenunciável; e) imprescritível (o não uso não leva à extinção). Pode ser atribuída em razão: a) da matéria; b) da posição hierárquica do agente; c) do tempo; d) do lugar ou do território. Há, assim, tanto aspectos ratione materiae como ratione loci e ratione tempi na verificação da competência própria para a prática do ato administrativo.
A perfeição do ato e a sua eficácia estão condicionadas, a saber: a) o agente tinha atribuição legal (ratione materiae), estava no exercício regular da função ou momento adequado (ratione tempi), praticou o ato no lugar prescrito (ratione loci).
Também como visto, admite-se a delegação ou avocação, instrumentos de transferência parcial, específica, provisória de competência.
A lei pode impedir tanto a delegação como a avocação (por exemplo: Lei n. 9.784/99, art. 13).
Finalidade: também a lei ou a norma regulamentar fixa a finalidade, que sempre será retratadora do interesse público. Por assim dizer, a finalidade sempre será pública. Jamais o agente optará ou elegerá a finalidade do ato; ela sempre será estabelecida, ainda que implicitamente, na norma de direito. Seu desvio leva à invalidação do ato e caracteriza o desvio de finalidade, outra espécie de abuso de poder.
Em sentido amplo, a finalidade sempre será o resultado correspondente às necessidades próprias do interesse público, mas em sentido estrito não é mais do que o resultado pretendido pelo legislador (a finalidade indicada na lei).
O interesse público, que deve prevalecer ante o eventual conflito com o interesse privado, por vezes é apresentado de forma ampla, genérica, e dá ensejo a mais de uma interpretação ou pode ser alcançado de diferentes formas.
É o que pode ocorrer, por exemplo, nas desapropriações e nas hipóteses de tredestinação (modificação de uma finalidade pública para outra finalidade pública).
De forma absoluta, porém, significará violação da finalidade sempre que o ato administrativo tiver sido praticado exclusivamente para atender ao interesse privado e a partir da violação do interesse público.
A forma, ou forma legal, também é traçada na norma de direito, podendo ser escrita, oral ou por símbolos, signos, em especial nas hipóteses emergenciais ou de urgência.
A forma escrita é, porém, usual. Autores incluem o modo de preparação do ato e a sua divulgação como expressões da forma exigida em lei e constituidora de requisito de validade do ato.
Como a forma indica o modo pelo qual o ato deve ser praticado e o que ele haverá de conter, nesse requisito radica a motivação ou a justificação fática e jurídica para a prática do ato. A forma é essencial para a adequação do ato administrativo, por ela maneja-se o controle da Administração e está relacionada ao princípio da solenidade.
Diferentemente do que pode ocorrer no direito privado, quando basta que o ato seja praticado na forma “prescrita ou não defesa em lei”, a regra no Direito Público obriga que o ato seja praticado tão somente na forma prescrita (imposta) por lei. Forma e formalidade, porém, não se confundem, e a esta pode significar mera irregularidade do ato e não a sua necessária invalidação.
Se do ato tiver decorrido efeito jurídico válido, se puder ser repetido sem a repetição da mesma irregularidade ou se pudesse ter sido praticado na forma adequada, em regra, deverá ser objeto de convalidação.
O motivo, ou causa, corresponde à situação de direito e fática que enseja o ato e determina a sua edição. São as circunstâncias de fato e o fundamento jurídico (o fato e a base legal).
Não há ato válido que não corresponda a um motivo retratador do interesse público, ou seja, o motivo é sempre obrigatório.
A descrição dos pressupostos de fato e de direito (motivação) pode ser excepcionalmente dispensável nos discricionários (por exemplo, na exoneração de ministros de Estado).
A motivação, como visto, constitui elemento próprio da forma do ato e não se confunde com o motivo do ato (a causa determinante). O motivo antecede ou é concomitante à prática do ato, jamais poderá ser posterior. Se a lei não indica claramente os motivos que podem inspirar a edição do ato, deixando ao critério do administrador a identificação, tem-se o ato discricionário.
A escolha dentre vários motivos possíveis corresponde à liberdade deferida pela lei.
Aplica-se a chamada “teoria dos motivos determinantes” sempre que o ato, a despeito de discricionário, contiver motivos indicados e a estes passar a ser vinculado.
Assim, se apresentados motivos na feitura de um ato discricionário, a esses motivos estará ele vinculado. A inexistência ou a incorreção verídica dos motivos levará à sua invalidação.
“O ato discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de suporte, com o que, se verificado ser o mesmo falso ou inexistente, deixa de subsistir” (STJ, RSTJ, 3/917).
A violação do motivo (porque falso ou inexistente) sempre obrigará à invalidação do ato e, não raro, sugere também a prática de ilícito pelo agente (como os atos de improbidade administrativa, por exemplo).
O objeto corresponde ao efeito jurídico pretendido pelo ato (adquirir, resguardar direitos) e também decorre de expressa previsão legal. Para ser válido o ato deve possuir objeto lícito e moralmente aceito. O conteúdo do ato administrativo (permitir o uso de um bem público) é que identifica o seu objeto.
O resultado jurídico do ato deve ser certo, lícito, moral. Se da lei decorrer um único objeto possível, o ato será vinculado, mas se a escolha do efeito jurídico depender da decisão do agente público (como, em regra, ocorre nas penalidades por infração disciplinar), o ato será discricionário.
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