PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTRODUÇÃO

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11 de Julho de 2020

Poderes da Administração Pública - introdução

PODER-DEVER

Poder sugere autoridade, uso de prerrogativas, porém segundo o desejo de seu detentor. Para a Administração Pública não é assim. Poder corresponde, ao mesmo tempo, a dever. Poder-dever. Há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica.

A possibilidade de a Administração fazer valer a supremacia do interesse público, impor condições ao exercício de direitos, atividades individuais, impor obrigações ou estabelecer normas (ainda que de natureza administrativa) revela os tais “poderes” administrativos.

A função administrativa deve ser exercida, porém, nos limites e na forma da lei e do direito.

O agente há de reunir competência para a prática do ato, a finalidade há de ser aquela imposta na lei que autoriza a atuação, os motivos devem ser verdadeiros e aqueles presumidos na norma, o objeto há de ser lícito e a forma não vedada pelo direito ou a imposta na lei.

Assim, o uso do poder será lícito para a Administração. O seu uso de maneira ilícita encerra o abuso do poder e a ilegalidade do ato praticado. O uso ilegal pode advir da incompetência do agente, do distanciamento da finalidade do ato ou, ainda, da sua execução equivocada.

Assim, tem-se o ato ilegal por excesso de poder e desvio de finalidade e o abuso de poder por irregular execução do ato. Igualmente abusiva será a omissão administrativa, especialmente quando do silêncio indevido decorrer a violação de direitos.

Pode-se dizer que o abuso do poder correspondente ao gênero e dele são espécies: a) o excesso de poder; b) o desvio de finalidade; c) o abuso por irregular execução do ato; d) o silêncio administrativo.

Há excesso de poder sempre que desrespeitada regra de competência (o agente público não detém competência para a prática do ato; o agente, embora competente para outros atos, aquele não poderia ter praticado).

Viola-se a regra de competência (um dos requisitos de validade do ato administrativo). Não se confunde com a usurpação de função pública (crime passível de cometimento apenas por particulares, e não por agentes públicos).

Há desvio de finalidade sempre que o ato for praticado com finalidade diversa da estatuída pela lei (se a desapropriação é decretada não porque o bem imóvel do particular encerra alguma utilidade social, mas para satisfazer ao desejo de seu proprietário).

Havidos por desvio de finalidade, os atos são ilegais necessariamente; se decorrentes de excesso, podem ser mantidos os seus efeitos, desde que afastados aqueles que excedem a norma legal (aplica-se o princípio geral: não se anula o todo em razão de nulidade da parte — CC, art. 184).

Abuso do poder por irregular execução do ato é encontradiço na convalidação do ato jurídico administrativo em ato concreto, material. Assim, se o agente, embora competente, atua com abuso de autoridade, terá havido abuso do poder.

O ato jurídico não será necessariamente nulo, mas seu executor (que o fez de forma abusiva) responderá pela atuação ilegal (responsabilidade civil, criminal e administrativa).

O silêncio administrativo (que retrata uma omissão indevida) também pode gerar a indevida violação de direitos e retratar, por fim, uma das espécies possíveis de abuso. Nesse caso, porém, a ação judicial não terá por fim a invalidação do ato, porque não praticado, mas a supressão da omissão indevida.

O mandado de segurança (CF, art. 5 º , LXIX, e Lei n. 12.016/2009), a ação popular (CF, art. 5º , LXXIII, e Lei n. 4.711/65) e a ação civil pública (Lei n. 7.347/85) podem questionar, judicialmente, os atos praticados com desvio e com abuso de poder.

A omissão administrativa, como um fato jurídico administrativo que é, pode produzir efeitos jurídicos indesejados (exemplo: a Administração não defere ou indefere um pedido de certidão e o silêncio pode restringir um determinado direito individual ou coletivo).

A omissão que desrespeitar súmula vinculante do STF (contrariar o seu enunciado, negar-lhe vigência) permite a propositura de reclamação perante o STF (Lei n. 11.417/2006). Nesse caso, caberá ao STF determinar à Administração a execução do ato (mandamental).

Em qualquer caso, a omissão pode exigir também a responsabilização do Estado e do agente público omisso. De relevo notar que do excesso pode decorrer a invalidação do ato praticado pelo agente incompetente; do desvio também pode decorrer a invalidação do ato; já na hipótese excesso na execução do ato, este permanecerá válido, porém o Estado e o agente poderão ser responsabilizados. No caso de omissão, porque não há ato (mas um fato jurídico administrativo), restará ao Judiciário ordenar que seja praticado suprindo-se o comportamento omissivo.